劲鸣案例|抵押权预告登记与开发商阶段性担保责任

2022年5月，周某、裴某（买受人）与某置业公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》，以按揭方式购买了商品房一套，余款60万余元申请贷款支付。2022年5月18日，周某（借款人）向某银行提交了一手住房按揭《个人贷款申请表》，裴某作为共同还款人确认知悉借款人所购房屋为担保的按揭贷款并承诺与借款人对该项贷款承担共同还款责任。2022年6月6日，周某、裴某（借款人、抵押人）、某置业公司（保证人）与某银行常德分行（贷款人、抵押权人）签订《某银行个人一手房按揭抵押借款合同》，合同约定本合同项下贷款专项用于借款人支付其在与某置业公司签订的关于购买案涉房屋的《商品房买卖合同》项下79.52%的购房款，合同项下个人一手房按揭贷款金额60万余元，抵押人以其名下所购房屋为本合同项下贷款提供抵押担保。保证人提供的担保为阶段性担保，承担连带责任保证担保，但如本合同项下抵押担保的抵押登记手续已办妥，且贷款人已收到以贷款人为第一顺位抵押权人的抵押权不动产登记证明，则自贷款人收到抵押权不动产登记证明的次日（以贷款人实际收到抵押权不动产登记证明之日为准），保证人对应的连带保证责任解除。借款人未按时足额还款的，构成违约，自违约发生之日起至借款人补救之日止计收罚息，可宣布所有已贷出的贷款立即到期，并要求借款人立即偿还全部已贷出贷款本金、利息和其他应付款项，可宣布行使或实现有关本合同项下之贷款的任何担保权利，包括但不限于要求保证人承担保证责任，以及根据合同的规定依法处分抵押物。

2022年6月8日，周某、裴某以其名下案涉房屋办理了预售商品房抵押权预告登记，担保债权数额为60余万元。2022年6月9日，某银行常德分行向周某、裴某发放贷款。2022年12月30日，案涉房屋办理房屋首次登记。后周某、裴某未按时足额还款。

 某银行向人民法院提起诉讼，请求判令：1.确认某银行所有已贷出给被告周某、裴某的贷款自起诉之日起到期，并判令周某、裴某限期共同偿还未偿清的借款本金和利息；2.判令周某、裴某共同限期支付某银行为实现本案债权所需律师费；3.判令某置业公司对上述借款本金、利息及律师费等全部债务承担连带责任；4.确认某银行对案涉房屋自抵押权预告登记之日起享有抵押权，并有权以拍卖、变卖方式实现抵押权就上述债权进行优先受偿；5.周某、裴某、某置业公司共同负担本案案件受理费、保全申请费及保全担保（保险）费等全部诉讼费用。

某置业公司委托湖南劲鸣律师事务所刘啸律师代理其应诉。

1、案涉商品房已办理建筑物所有权首次登记，且不存在抵押预告登记失效的情形，其抵押权自预告登记之日起设立。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条的规定“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”从本案的证据和查明的事实来看，案涉房屋的预告抵押登记显示为有效且已办理了建筑物所有权首次登记，原告对案涉商品房享有的抵押权于预告登记之日设立。

2、借款合同约定的担保目的已实现，应视为阶段性保证责任的解除条件已成就，案涉抵押权设立系阶段性连带担保保证的终止条件。民法典第五百五十七条规定，除合同解除外，债务已经履行、债务相互抵销、债务人依法将标的物提存、债权人免除债务、债权债务同归于一人、法律规定或者当事人约定终止的其他情形均会导致合同权利义务关系终止。民法典第一百四十二条规定，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。本案约定涉及阶段性连带保证责任终止的条件应当理解为：抵押权设立后，答辩人的阶段性连带保证责任终止。原告已享有对涉案商品房的抵押权，再要求置业公司承担担保责任已无必要，也与双方约定的阶段性担保责任订立的目的相悖。

3、案涉认定抵押权设立后免除担保人责任，可以实现纠纷实质化解。根据案涉借款合同的约定，阶段性连带保证责任与房屋抵押权系承接替代关系，在判决原告取得房屋抵押权、享有优先受偿权之时，阶段性连带保证责任应当消灭。该情况为各方当事人签订协议时所明知，也达到各方当事人的利益平衡。《担保制度解释》第18条规定，承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。为维护当事人合法利益，减少当事人讼累，判决确认原告对涉案房屋享有抵押优先受偿权，并基于案涉房屋抵押权设立、上诉人对案涉房屋享有优先受偿权的实际，认定案涉阶段性担保系约定附以抵押权设立为终止合同权利义务的条件，故抵押权设立后，某银行主张担保人继续承担连带保证责任的，不应得到支持。 

一审判决：

一、某银行与周某、裴某签订的《某银行个人一手房按揭抵押借款合同》合同项下贷款立即到期；二、周某、裴某于本判决生效之日起十日内向某银行偿还借款本金和利息；三、周某、裴某于本判决生效之日起十日内向某银行支付律师代理费；四、某银行自2022年6月8日起对周某、裴某名下案涉房屋享有抵押权，并对其拍卖、变卖所得价款享有优先受偿的权利；五、驳回某银行的其他诉讼请求。

二审判决：驳回某银行的上诉，维持原判。 

一审法院认为：本案系金融借款合同纠纷。各方签订的《某银行个人一手房按揭抵押借款合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方均应依约履行各自义务。合同签订后，某银行依约发放贷款，周某、裴某未按合同约定偿还借款本息，其行为已构成违约，故对某银行请求宣告已贷出贷款立即到期并要求周某、裴某偿还借款本金和利息诉讼请求予以支持。关于律师代理费与保全费，某银行代理律师实际实施了代理行为并提供了律师费发票和保全费发票予以佐证，予以支持。关于某银行是否对案涉抵押物享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”案涉房屋于2022年6月8日办理了抵押权预告登记，2022年12月30日办理了房屋首次登记，预告登记的财产与首次登记的财产一致，且不存在预告登记失效等情形，故对某银行要求对周某、裴某提供的抵押财产享有优先受偿权的诉讼请求，予以支持。关于某置业公司是否应承担连带保证责任的问题，根据合同约定“保证人提供的担保为阶段性担保，本合同项下抵押担保的抵押登记手续已办妥，且贷款人已收到以贷款人为第一顺位抵押权人的抵押权不动产登记证明，则自贷款人收到抵押权不动产登记证明的次日（以贷款人实际收到抵押权不动产登记证明之日为准），保证人对应的连带保证责任解除。”某置业公司确实为案涉借款提供连带保证担保，但双方订立合同的目的在于案涉房屋抵押权设立前由某置业公司承担担保责任作为周某、裴某担保责任的补充，而非某银行既享有抵押权的同时又可以要求某置业公司承担担保责任。本院已确认某银行对案涉房屋的抵押权自抵押预先登记时成立并享有优先受偿权，其关于担保合同的目的已实现，再要求某置业公司承担担保责任已无必要。据此，某置业公司的全部阶段性保证责任应予免除，某置业公司在该案中无须向某银行承担连带保证责任。

二审法院认为：本案争议焦点为：某置业公司对案涉债务是否应承担连带保证责任。本案中，《某银行个人一手房按揭抵押借款合同》系签约各方当事人真实意思表示不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均有约束力。合同签订后，某银行已依约支付借款，周某、裴某未依约还本付息，已构成违约。关于某置业公司应否对周某、裴某的债务承担连带保证责任的问题。涉案借款合同约定“保证人提供的担保为阶段性担保，本合同项下抵押担保的抵押登记手续已办妥，且贷款人已收到以贷款人为第一顺位抵押权人的抵押权不动产登记证明，则自贷款人收到抵押权不动产登记证明的次日（以贷款人实际收到抵押权不动产登记证明之日为准），保证人对应的连带保证责任解除”，该约定的保证责任属附解除条件的阶段性保证责任。阶段性保证责任的目的在于与抵押担保形成前后衔接关系，使某银行在享有涉案房屋抵押权之前由某置业公司对某银行的债权实现提供保证担保；在某银行享有对涉案房屋的抵押权时，阶段性保证责任的解除条件即成就，某置业公司不再承担保证责任。一审已认定某银行对周某、裴某抵押的房屋享有优先受偿权，各方当事人对此均未提出异议，本院予以确认；基于此，合同约定的抵押担保目的已实现，应视为阶段性保证责任的解除条件已成就，某置业公司不再对本案债务承担保证责任。在经法院认定合同约定的抵押担保目的已实现的情况下，不应再拘泥于必须满足合同约定的“贷款人已收到以贷款人为第一顺位抵押权人的抵 押权不动产登记证明”条件而认定某置业公司仍然承担保证责任，否则将加重某置业公司责任，有违当事人订立合同本意。

一、商品房预售合同当事人已办理抵押预告登记，预告登记权利人可否对抵押物优先受偿？

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条规定：当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。根据上述规定，预告抵押登记权利人享有优先受偿权须满足三个条件：（1）已办理建筑物所有权首次登记。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第二十四条的规定，不动产首次登记，是指不动产权利第一次登记。故，建筑物所有权首次登记，是指房地产公司将土地及建筑物登记在自己名下，即建筑物初始登记，而非指登记在购房者（借款人）名下（转移登记）。（2）办理预告登记的房屋与办理建筑物所有权首次登记时的房屋一致。实践中存在登记机构仅依据规划审批文件确定的编号办理抵押权预告登记的情形，如果发生登记错误或编号不能对应问题，可能导致对应的标的物与办理建筑物所有权首次登记时该编号对应的标的物不一致，因此需在具体案件中予以审查确认。（3）不存在预告登记失效情形。民法典第二百二十一条第二款规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效。债权消灭一般指债权因清偿、提存、抵销、免除、混同等原因导致债的关系在客观上不复存在，而自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记则需分开认定。所以，满足上述条件的，预告抵押登记权利人享有优先受偿权，抵押权自预告登记之日起设立。

二、案涉认定抵押权设立系阶段性连带担保保证的终止条件是否符合合同约定或合同目的？

诚实信用与禁止权利滥用原则并行，意味着强化权利行使的限制。民法典第五百五十七条规定，除合同解除外，债务已经履行、债务相互抵销、债务人依法将标的物提存、债权人免除债务、债权债务同归于一人、法律规定或者当事人约定终止的其他情形均会导致合同权利义务关系终止。民法典第一百四十二条规定，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。探寻本案当事人缔结金融借款及抵押合同时的内心真实意思，才能得出认定抵押权设立后是否应当免除阶段性连带担保保证的必然结论。本案关于阶段性连带保证责任使用的词句为：“保证人提供的担保为阶段性担保，本合同项下抵押担保的抵押登记手续已办妥，且贷款人已收到以贷款人为第一顺位抵押权人的抵押权不动产登记证明，则自贷款人收到抵押权不动产登记证明的次日（以贷款人实际收到抵押权不动产登记证明之日为准），保证人对应的连带保证责任解除。”本案中，尽管贷款人未收到抵押权不动产登记证明，但不宜仅仅以约定中使用的词句判断该约定的意思表示，还应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则确定其含义。如果让抵押预告登记的权利人同时获得抵押权和房地产公司的阶段性连带保证，将使银行、购房人和房地产公司的权利义务失衡，形成对银行权利过渡保护的局面，增加房地产公司的交易成本，不利于促进和鼓励交易，不利于房地产市场的健康发展。所以，该约定的目的并非是让案涉房屋抵押预告登记的权利人同时获得抵押权和房地产公司的阶段性连带保证，而是确保其在抵押权设立前，获得房地产公司的阶段性连带保证责任。故本案约定涉及阶段性连带保证责任终止的条件应当理解为：满足《担保制度解释》第五十二条规定的条件时，应当认定预告抵押登记权利人的抵押权已经设立且可追溯至预告登记之日；抵押权设立后，房地产公司的阶段性连带保证责任终止。