建筑类总公司如何应对次分公司的法律风险

建筑类总公司如何应对次分公司的法律风险

湖南劲鸣律师事务所高级合伙人

常德市律师协会建筑房地产专业委员会副主任

 陈杰才

一、 导论

分公司是我国《公司法》第14条所提到的概念，《公司法》中没有次分公司之说。然而，现实建筑施工企业中却出现了次分公司。次分公司是什么公司？是怎么成立的？法律特征如何？总公司如何应对次分公司的法律风险？对这些问题，本文试图加以探讨，以便对司法实务有所帮助。

二、 次分公司的产生

2016年，笔者受湖南某建筑总公司委托，论证与应对存在于四川攀枝花分公司因建设施工合同所留下一系列债权债务处置问题。证据材料显示，四川攀枝花分公司是由成立在先的成都分公司负责人背着总公司成立的，其工商登记注册资料及其所盖印章是虚假的。由此，次分公司就这样产生了。为了论述的便利，笔者借租赁合同中承租人、次承租人概念的启示将这种情形下成立的攀枝花分公司称为次分公司。

三、 次分公司的概念及法律特征

次分公司是分公司擅自以总公司的名义，通过提供不真实的注册登记材料而登记注册的分公司。其法律特征是：

1.分公司背着总公司对次分公司进行登记注册，且提供虚假的登记备案资料；

2.工商登记时，通过了开办分公司的形式审查，并进行了工商登记注册；

3.是总公司名下的分公司，但总公司不知情；

4.不具备法人资格；

5.次分公司工商注册登记后具备了一定的权利能力和行为能力。

四、 次分公司的法律风险

在建筑施工领域，由于次分公司负责人不能识别拟承接施工项目投资方的实力、诚信，不能正确判断施工项目的市场前景，没有考虑施工项目出现风险后的变现难易，在没有承接建设工程经验的情况下盲目签订建设施工合同，合同的付款条件极为苛刻，负责人没有能力垫付巨额的建设资金，负责人以非法集资方式筹资的，次分公司必然处在风雨飘摇之中，产生巨大的法律风险。次分公司法律风险往往因第三人提起诉讼而显露。其诉讼的标的大，案件众多，总公司成为当然的被告，不得不应诉与风险处置。

五、 总公司如何应对次分公司的法律风险

法律顾问一般的作法是：首先必须将次分公司撤销，然后，再否定次分公司债权人的诉讼请求。

撤销次分公司，属于行政法调整的范畴。怎么提起，适用什么法律，是问题的关键。提起撤销的方式有两种，一种是认为工商登记机关存在渎职，没有尽到严格审查义务，而要求撤销注册登记。另一种，揭示登记材料的伪造与欺诈，而要求撤销登记。对于前者，工商登记机关会以尽到了形式审查为由，不接受其申请理由，会以不作为的方式相抗衡。而采取另一种请求方式，问题就容易解决许多。《行政许可法》第六十九条第二款关于“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应该予以撤销”的规定，是处理这类案件的法宝。只有精准地提出这一法条，工商登记行政机关才会作出符合案情且令总公司满意的《准予撤销登记通知书》。

实务中，以第一种方式获得的撤销决定，工商登记机关仅仅作出这样的表达——“因总公司申请而注销分公司的行政决定”。行政决定既不写明总公司请求撤销的原因事实，也不写明适用的法律。若拿到这样的撤销决定，怎么去应对民事诉讼？打民事官司显然是苍白无力的。因为，虽然次分公司被撤销了，但没有认定次分公司是非法公司；没有认定非法性，实际上是肯定了次分公司是总公司合法成立的分公司；由此必然得出总公司对次分公司的行为应承担民事责任。所以，在应对撤销次分公司工商注册登记时，总公司及其代理人对行政法律、法规的熟悉与掌握十分重要。

次分公司被工商登记行政机关认定为非法公司而被撤销了，次分公司的债务谁来担责？有三种意见：

第一种是无效说。次分公司自始无效，责任由次分公司的负责人和违法犯罪人员担责，总公司不担责。理由是：

1.次分公司是非法成立的分公司，在法律上其自始无效；

2.次分公司不是民事主体，不具有民事权利能力和民事行为能力；

3.次分公司不是总公司申请开办的，总公司不是该次分公司的开办主体；

4.公司法第14条调整的是合法成立的分公司的责任形式，非法的分公司不受公司法第14条调整；

5.比照适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条关于“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”之规定处理。

第二种是客观说。次分公司是总公司的分公司，具有天然的联系，自然总公司要对次分公司的行为担责。其理由是：

1.客观上，该次分公司是总公司成立的，没有总公司的存在就没有次分公司；

2.公司法第14条规定了分公司是非独立法人，总公司受公司法第14条调整；

3.即使次分公司被认定非法成立，次分公司的经营行为及其后果只能由总公司承担，除此之外没有担责主体的存在；

4.次分公司负责人不是组织，在法律上没有担责的依据。

第三种是过错说。总公司基于过错对次分公司的经营行为承担连带责任。理由是：

1.《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”的规定；

2.分公司擅自以总公司的名义，通过提供不真实的注册登记材料而登记注册了次分公司，存在明显的过错；

3.分公司负责人的在成立次分公司的行为，属于职务行为，该行为代表总公司的行为；

4.分公司负责人在次分公司登记上的过错也就是总公司的过错。

法院一般采用“过错说”。法院还考虑到，民事主体担责的前提是能担当得起，否则会去找担得起的、有牵连且有过错的总公司。“牵连”是基于次分公司与总公司在法律上的联系。虽然行政确认了次分公司非法成立，但法院不会简单将司法权让位于行政权，而是将行政确认一笔带过，而直指次分公司与总公司之间的关系，把次分公司与分公司以及总公司关联性的事实堆积在一块，一般会适用《公司法》第14条判案，由此判定总公司不得不承担连带责任。这就是处理次分公司因建设施工合同纠纷目前存在的司法逻辑。这样司法的结果可想而知，总公司在民事案件中将可能彻底败诉，总公司的资产被查封，资金被冻结、被执行，总公司将因此陷入债务危机、经营困境之中。

六、 给我们留下的启发

1.总公司对分公司的管理，虽然严格控制了印章、账户，但万密总有一疏，总公司控制不了分公司负责人的思想、逐利的人性，抑或是为完成业绩而冒险的精神，于是背着总公司开办了次分公司。当次分公司债务危机暴发后，已一发不可收拾。收拾残局时，已陷入万丈深渊。鉴此，总公司对于分公司的开办与管理要慎之又慎。

2.总公司的经营活动需要律师提供全方位的法律服务。前些年房地产热时，建筑类总公司全国各地到处设立分公司，但分公司是什么性质，其法律责任却知之甚少，甚至误认为分公司是独立法人性质，这种认知水平不出问题才怪。所以，在如此专业的法律事务上，总公司不能将律师当摆设、更不能没有专业律师，在重大事务上应有律师决策前的参与，第一时间让专业律师给出论证意见。只有发挥专业律师的作用，才能提示风险、管控风险，驾驭风险，取得经营的逾期效益。

3.拖欠民工工资情节严重的，已经入刑。面对强权介入，应对很难。当地政府、公安可能以拖欠次分公司农民工工资为由抓总公司的法定代表人，总公司难以抵挡。因此，总公司事前防范风险很重要。

4.次分公司负责人不懂得建设施工合同的签订。合同中约定封顶后再付工程款，那么封顶前所需要巨额资金，次分公司担当不起。由此陷入履约不能。像这类专业性很强的建筑事务不是缺乏素养的次分公司负责人能驾驭得了的。

5.分公司负责人收了次分公司的管理费，但没有对其进行业务指导和风控管理。分公司负责人的素质问题，总公司用人不当，教训深刻。