为非法经营案犯罪嫌疑人梁某某、陈某某、唐某某辩护一审案
检察机关指控：2010年5月下旬，被告人李某某从广东珠海回湖南桃源，在常德先后遇见其表兄唐某某及被告人梁某某、陈某某等人，遂分别商议从事“地下六合彩”（香港码）收单活动，由唐某某等人在常德收受他人投注后上报给李某某，随后李某某联系到上线“勇哥”（基本情况不详），“勇哥”表示愿意接单。李某某然后将用于“地下六合彩”报单的网址、账号、密码发给唐某某、梁某某、陈某某等下线，唐某某由其妻杜某某（另案处理）接受码民投注，梁某某、陈某某先后发展胡某某、孙某某、周某某、戴某某、蔡某某等下线接受码民投注，唐某某、梁某某、陈某某等人接受下线报单后再通过“珊瑚虫”软件录入电脑，然后登陆“传讯网”、“悠悠六合彩网”等网站上报给李某某，其中梁某某、陈某某前期雇佣唐某某操作电脑报单，后期雇佣陈某操作电脑报单。李某某报单给“勇哥”，从中提取投注金额12%的手续费，其中返给唐某某投注金额11%的手续费，返给其他下线投注金额10%的手续费。投注款的上报及“六合彩”中奖奖金及手续费飞发放，均由李某某委托唐某某在常德与梁某某、陈某某等下线结算。
被告人李某某、梁某某、陈某某、唐某某等违反国家彩票发行、销售的有关规定，利用地下“六合彩”收受投注款，扰乱市场秩序，情节特别严重，应以非法经营罪追究其刑事责任。李某某、唐某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。梁某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，陈某某系从犯。
湖南劲鸣律师事务所接受梁某某、陈某某、唐某某的委托，指派冯钟鸣、朱鑫鑫律师为梁某某的辩护人，吴扬、刘杰律师为陈某某的辩护人，姜正华律师为唐某某的辩护人。
一、从犯罪客体和省院18号文分析，本案的所有被告包括梁某某均构成赌博罪，不构成非法经营罪。
（一）犯罪客体。
赌博罪与非法经营罪从犯罪构成方面来看区别是非常明显的，本案中，梁某某的主观意图只是组织，招引他人赌博，故侵犯的客体是社会主义的社会风尚公序良俗，是刑法分则第六章社会管理秩序中的公共秩序，而不是不是刑法分则第三章社会主义市场经济秩序中的市场秩序。国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。梁某某在法庭上回答辩护人的提问也明确的讲到其做这个事情的目的就是想赌。通过自己“买码“及“吃单不报”的行为来和其上线下线赌一把，故梁某某的行为只构成赌博罪，不构成非法经营罪。
（二）省院18号文。
1、梁某某的行为符合18号文的第二条，构成赌博。
18号文第二条规定：“以营利为目的，利用“六合彩”组织、招引他人赌博，采用电话、传真、网络、现金等形式收受投注，以赌博罪定罪处罚。”
梁某某以营利为目的，利用六合彩招引他人赌博，采用电话、传真收受投注。构成赌博罪。
2、本案的六合彩不是香港发行的六合彩，梁某某没有代销香港发行的六合彩，这一点公诉人也予以了承认，故梁某某不构成非法经营罪。
18号文第一条规定：违反国家规定，在国内代销香港发行的六合彩，以非法经营罪定罪处罚。
辩护律师在法庭调查中举出的香港六合彩官方网站资料，从投注金额、投注方式、凭证、赔率、开奖结果五个方面证明本案六合彩不是香港发行的六合彩。
3、本案没有擅自印制彩票，梁某某没有发行、销售擅自印制的六合彩彩票，不构成非法经营罪。
18号文第一条规定：违反国家规定，在国内发行、销售擅自印制的“六合彩”彩票，以非法经营罪定罪处罚。
本案没有擅自印制彩票。
4、本案到案的全部被告均没有设置赔率，梁某某不构成非法经营罪。
18号文第三条规定：违反国家规定，利用“六合彩”设置赔率，采用电话、传真、网络、现金等形式收受投注，以非法经营罪定罪处罚。
本案的赔率不是本案到案的17名被告设置，既不是李某某也不是梁某某，而是勇哥或者是勇哥的上线。并且所有买码的人都知道这个赔率，这是一个在业内众所周知的事情。
卷三唐某某供述：还有一次就是在今年的10月2号那天梁某某说“珊瑚虫”的地下“六合彩”网站赔率太低了，我就告诉李某某和他妻子黄某某要他们换一个网站，但是他们没有换一直都用着的。
公诉人、李某某均确认李某某存在上线。
二、公诉机关起诉书中指控梁某某收受投注总金额200余万元不成立，依法只能认定471844元。
第一，梁某某本人供述前后不一致，梁某某200万供述与下线同案被告供述不一致，梁某某与同案犯陈某某、唐某某、陈某供述不一致。
第二，记忆出错，人人有份。唐某某记错胡某某的报单数额，就是典型。梁某某等被告都可能记错。对于本案中单凭当事人口供而没有其他证据支持的金额，一律不得采信。并且很多口供都是推测性语言，很多嫌疑人当庭反映了有诱供逼供的存在。
第三，《关于确认戴某某收单金额的情况说明》确立了书证认定数额，体现侦查机关准确执行刑事诉讼法，普天之下莫非王土！一案之内岂有两个认定标准？
三、扣押清单短缺梁某某物品和现金，辩护人希望不是侦查机关有意为之，而是失误所致。
1、短缺三台传真机和30克白金手镯。
2、短缺至少25400元现金。
四、按照《量刑指导意见》，梁某某的宣告刑为14个月，建议对梁某某宣告缓刑。
1、量刑起点。梁某某的行为已构成赌博罪，根据《刑法》第303条应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。由于《量刑指导意见》没有列明赌博罪，我们可以参照同一章同一节的犯罪，即同为扰乱公共秩序罪中的妨害公务罪。刑法第277条规定：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”两罪的量刑也基本一致。
《量刑指导意见》指出：“妨害公务罪的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。”
根据常德判例，参照2009年鼎城区法院判决的吕某某赌博案，法院认为吕某某采用电话现金形式为“地下六合彩”收取投注达44000余元，其行为已构成赌博罪，判决管制一年。《刑法》第四十一条规定：“管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。”一年管制相当于6个月有期徒刑。因此梁某某的量刑起点（即本案全案的量刑起点）为6个月有期徒刑。
2、基准刑。《量刑指导意见》指出：“根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。”考虑梁某某收受投注的数额大于44000元，增加有期徒刑9个月，梁某某的基准刑就是15个月。
3、根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。
《人民法院量刑指导意见（试行）》的规定：对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下，
梁某某，当庭认罪，对其基准刑调节为：15个月×（1－10%）＝13.5≈14个月。
4、建议对单身母亲梁某某宣告缓刑。
《刑法修正案八》第十一规定：“将刑法第七十二条修改为：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”
梁某某宣告缓刑符合刑法修正案八体现的人道主义。对怀孕的妇女应当宣告缓刑就是考虑孩子，对于单身母亲梁某某，请求法院考虑梁某某4岁女儿（教育学家已经指出3岁左右正是孩子形成其性格、人生观的重要时期），孩子的父母已经离异，现在和她相依为命的母亲如果不能照顾她，她的成长将令人担忧，请法院考虑这一事实，结合相应的刑事立法精神，判决缓刑，以给她们孤儿寡母一个团聚的机会。
审判长、审判员，赌博的确危害不小，尽管本案参与人数多，涉案金额大，但嫌疑人从业时间并不长，我们又的确处在一个打牌赌博成风的不良社会风气中，更重要的是本案公安机关很多取得证据的行为明显违反刑事诉讼法的原则，多人当庭反映有诱供的行为，如果采信这样的口供将无异于鼓励违法办案，刑事诉讼法的程序将形同虚设，相信人民法院能坚持程序优先这一神圣而基本的刑法原则！这也就更要求我们要对嫌疑人准确适用法律，不能简单从涉案金额上，参与人数上改变对犯罪构成的认识，加重对嫌疑人的处罚。梁某某的行为只构成赌博罪，并且可以适用缓刑！
一审人民法院判决：被告人梁某某犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；被告人陈某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元；被告人唐某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
被告人梁某某、陈某某等17人以营利为目的，利用“地下六合彩”组织、招引他人赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名部分不成立，被告人李某某及其辩护人，被告人梁某某、陈某某的辩护人，被告人唐某某及其辩护人提出的各被告人的行为不构成非法经营罪，应以赌博罪追究刑事责任的辩解及辩护意见成立，予以采纳。被告人李某某、唐某某、黄某某系共同犯罪，李某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，唐某某、黄某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；被告人梁某某、陈某某、唐某某等系共同犯罪，梁某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，陈某某、唐某某等起次要、辅助作用，系从犯。被告人陈某某的辩护人提出的被告人陈某某系从犯，且认罪态度好，应从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。被告人唐某某的辩护人提出的被告人唐某某系从犯，应从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。
本案能否辩护成功？关键取决于本案梁某某到底构成非法经营罪还是赌博罪？两个罪名的从犯罪构成角度进行分析，赌博罪与非法经营罪从犯罪构成方面来看区别是非常明显的，本案中，梁某某的主观意图只是组织，招引他人赌博，故侵犯的客体是社会主义的社会风尚公序良俗，是刑法分则第六章社会管理秩序中的公共秩序，而不是不是刑法分则第三章社会主义市场经济秩序中的市场秩序。国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。梁某某在法庭上回答辩护人的提问也明确的讲到其做这个事情的目的就是想赌。通过自己“买码“及“吃单不报”的行为来和其上线下线赌一把，故梁某某的行为只构成赌博罪，不构成非法经营罪。
湖南省高级人民法院、湖南省人民检察院、湖南省公安厅在2010年联合颁布了《关于办理“六合彩”等刑事案件适用法律若干问题的意见（试行）》，准确有效的区分了非法营运罪和赌博罪之间的定性，根据该意见辩护律师从赌博罪的角度进行辩护最终获得成功。
该案的成功辩护对于类似的刑事案件具有很强的代表性和示范性，刑事辩护律师要十分重视法律及其司法解释的理解与适用，在办理本案之前，全国法院对从事“地下六合彩”犯罪行为的定性十分矛盾，有的法院定性为赌博罪，有的法院定性为非法经营罪，为此湖南省高级人民法院、湖南省人民检察院、湖南省公安厅在2010年联合颁布了《关于办理“六合彩”等刑事案件适用法律若干问题的意见（试行）》，根据该意见辩护律师从赌博罪的角度进行辩护实现了本案正确适用法律和轻罪辩护的统一，本案经过一审宣判后，被告人均没有上诉，公诉机关也没有抗诉。该案件的成功辩护不仅仅是实现了个案的公正审判，更是充分体现了刑事辩护律师在刑事案件中的重要价值，提升了律师的行业形象和社会地位，推定了法治的进步。
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