为涉嫌开设赌场罪被告人陈某进行辩护案
2015年3月23日，同案人邓某、李某等人注册成立某网络公司，陈某系公司员工，从事交友软件项目部工作。2015年11月11日，公司部分股东退出，考虑到陈某是老员工并更好为公司服务，陈某受邓某邀请成为公司股东，占股2%，没有实际出资。2016年3月，邓某提议研发手机棋牌软件并经营推广。2017年7月16日，同案人李某与主某签署协议，由主某公司提供账户充值提现等操作。2016年11月1日，同案人田某被聘请带领技术团队对“某某跑胡子”游戏软件进行研发，2017年3月，“某某跑胡子”、“某某跑得快”、“某某麻将”手机APP软件陆续研发上线。2018年7月10日，某网络公司成立。2018年11月开始研发将三款软件进行整合，2019年3月完成整合。陈某从加入公司至2018年10月一直是参与交友APP项目部工作，在2018年10月份公司将其他项目全部砍掉，只做棋牌项目，陈某等人才从交友APP项目部被转入到参与开发“某某跑胡子”、“某某跑得快”、“某某麻将”这3款打牌软件，交友APP项目组的人员去棋牌项目组时已经开始做这3款打牌软件的整合工作，某某游戏项目组下设产品部主管是陈某，是主要负责APP功能优化和玩法收集，员工有陈某（负责提供麻将玩法）、吴某（负责提供字牌玩法）、袁某（负责提供扑克玩法），陈某从事该工作一直到案发。
自2016年11月以来，邓某等人成立某网络科技有限公司后，开发名为“某某游戏”的手机棋牌游戏APP，以向会员销售元宝的方式谋取非法利益。后又成立公司发展代理对上述软件在多地进行推广，并通过代理组织他人在该手机软件平台进行“赌博”。经鉴定，“某某游戏”从2017年5月上线到2020年1月7日被查获，该手机棋牌游戏APP注册玩家账号38余万个，代理账号1.8余万个，茶楼1.5余万个，玩家购买元宝费用4.6余亿元。检察院指控邓某等15名同案人均犯开设赌场犯罪。陈某系公司股东，在被指控的同案人中排名第五位，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，对其量刑建议为有期徒刑四年并处罚金。
辩护律师认为，陈某系从犯，应当宣告缓刑。
一、本案系共同犯罪，通过陈某在网络公司任职经历和工作情况证明陈某不是主犯系从犯。
法律依据：
1997《刑法》第三百零三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条。
事实依据：
1、卷3邓某（第一次）1.7询问笔录第三页、第六页证明：陈某不是开设赌场犯意的提起者。
2、卷3邓某1.9讯问笔录第五页证明：陈某不是开设赌场活动的决策者。
3、卷3邓某（第三次）1.9询问笔录第二、三页，邓某（第四次）1.11询问笔录第三、四页，卷3魏某（第一次）1.7询问笔录第二、三页，魏某1.12（第四次）询问笔录第七、八页和李某1.11询问笔录第七、八页，卷5李某1.19询问笔录第十一页和其他同案证人的询问笔录证明：陈某既不是公司管理层成员也不是核心成员。
4、根据公司验资股东出资证据，证明陈某并没有实际出资，根据邓某和陈某等人的供述，陈某是技术出资占股2%，仅是一名美工，技术出资不符合《公司法》出资的法律规定，证明陈某仅是有挂名股东身份的打工者。
5、卷3邓某3.25讯问笔录第四页、卷3魏某1.14询问笔录第七页、卷6第83、129页股东分红表统计证明：陈某分红金额在公司十名股东和核心成员中排名第九位。
6、根据公司分红统计表和李某的笔录供述，公司股东和核心成员分红金额由邓某确定，公司股东持股比例对分红没有任何意义，公司2018年和2019年股东分红比例都出现变化，公司从2018年5月才开始分红，第1笔收款2018年2月9日通过朱某某支付给陈某的1.3万元存疑不应当认定为分红所得应扣除；第2笔收款2.5万元李某和陈某两人转账记录付款人和付款时间不一致存疑应当扣除；邓某供述没有以自己名义在银行开设账户用于公司资金周转，2018年10月17日邓某个人账户支付给陈某的资金3万元存疑不应当认定为陈某的公司分红所得应扣除；第14笔收款2万元李某和陈某两人转账记录付款人和付款时间不一致存疑应当扣除，陈某在2018年10月份才从某项目部转到某某棋牌项目部，陈某在2018年11月份（含）之前的收入均不能认定为非法所得，除了之前应当需要扣除的4笔存疑金额外（72.6-1.3-2.5-3-2），还应当另行扣除2018.8.29一笔4000元、2018.9.30一笔6000元，2018.11.1一笔1万元，2018.11.13一笔4万元，陈某的违法所得鉴定金额认定错误应核减，非法分红实际所得57.8万元。
7、根据同案人的供述和证人证言，陈某既不是公司的高管和核心成员，也不是公司的管理层成员，更不是公司技术和业务骨干成员，不是管理决策者，在公司进行的某某游戏APP开发和经营活动中没有表决权，没有参加公司管理层成员的关于某某棋牌游戏整合和增设功能等等各项重要会议和决策活动，在公司开设赌场活动中无足轻重，不起主要作用，不是主犯，公诉机关指控陈某在开设赌场活动当中起主要作用是主犯不仅证据不充分，而且系违背本案证据证明的客观事实故对陈某主犯的指控完全错误。
二、公诉机关对陈某的量刑建议过重，考虑以下量刑因素恳请法院对陈某量刑三年以下有期徒刑并宣告缓刑。
1、陈某系初犯，无犯罪前科；2、陈某系从犯，地位和作用较小；3、陈某的行为不构成情节严重；4、陈某归案后如实供述，认罪认罚；5、陈某非常配合公安和检察机关的调查；6、陈某及家属有积极退赃意愿，因长沙卖房限制无法变现。7、陈某父亲身患严重残疾，与未婚妻龚某尚未进行结婚登记。
一审法院判决：综合全案各同案人所起地位作用和量刑情节，陈某在15名同案人中排名第15位，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金五万元。
一审法院认为：被告人陈某以营利为目的建立赌博网站并提供给他人组织赌博，获得巨大利益，情节严重，其行为构成开设赌场罪，被告人陈某在网络公司各司其职，在开发、经营赌博软件中，陈某起次要作用，系从犯，按其所起作用处以刑罚，陈某并非产品部主管，只是因其系公司股东，分得脏款较多，对其处罚应较轻，辩护意见认为指控没有区分合法收益与违法所得，经查虽存在合法收入的情形，但不影响定罪，在量刑时予以考虑。网络公司各被告人不是按作用分配违法所得，而是按照邓某的指示及其同意的方案分得，故金额多少不能体现各被告人作用大小，相关辩护意见可以采纳。关于从宽处罚的辩护意见，有事实依据和法律意见，予以采纳。被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。
被告人陈某能否辩护成功，关键在于被告人陈某在共同犯罪中是主犯还是从犯？
本案系开设赌场刑事案件，各被告人系共同犯罪，如何判断陈某是主犯还是从犯，根据《刑法》第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。主犯和从犯一般根据在共同犯罪中起的作用进行认定，经过辩护律师的庭审质证，在本案中陈某既不是开始赌场犯意的提起者，也不是开始赌场犯罪组织的领导者、决策者、管理者，仅仅是一名分红较多的挂名股东，在开发、经营赌博软件中起协助和次要作用，审理阶段陈某全部退赃并缴纳罚金，根据《刑法》第二十七条：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。一审法院认定陈某系从犯，判决一年有期徒刑并宣告缓刑，符合我国《刑法》规定的罪刑相适应原则。
在共同犯罪刑事案件辩护中，如何区分主犯和从犯极为重要，从犯属于法定的应当从轻、减轻处罚甚至免除处罚的量刑情节，如果法院处理不当，造成的后果可能会很严重甚至出现冤假错案，建议最高人民法院和最高人民检察院颁布和出台关于刑事案件中共同犯罪的主犯从犯认定规定的司法解释，应将共同犯罪中主犯和从犯如何区分和认定予以细化，明确纳入到我国司法解释的规定中，使裁判者公正司法，让被告人在每一件刑事案件中感受到公平正义。
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